HR Compliance w dobie pracy hybrydowej

Dzień dobry Wszystkim! Słuchacie podcastu "Skrzydlaty HR". Moim gościem jest dzisiaj Mecenas Sławomir Paruch, Ekspert i Doradca w dziedzinie prawa pracy, specjalizujący się w sprawach dotyczących związków zawodowych, zwolnień grupowych, restrukturyzacji przedsiębiorstw a także mobbingu i dyskryminacji, czyli same trudne tematy. Dzień dobry Sławku!

Dzień dobry Moniko! Dzień dobry Państwu!

Do dzisiejszej rozmowy zainspirowała mnie konferencja, którą zorganizowała kancelaria, w której jesteś Partnerem, mówię o kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień / Littler Global. I tutaj podkreślę, że to jest największa kancelaria prawa pracy na świecie, której rozumiem, że jesteście częścią.

Tak! Bardzo dziękuję za prawidłowe wymówienie, co zazwyczaj jest nie lada wyzwaniem.

Niektóre z omawianych tematów podczas tej konferencji, wydały mi się szczególnie interesujące w dobie nowej rzeczywistości pandemicznej. Mam tutaj na myśli temat szczepień, mobbingu, dyskryminacji, pracy hybrydowej. A także bardzo interesujący wątek HR Compliance i chciałbym od niego zacząć. Podczas konferencji padło sformułowanie, że jest to "tworzenie firmy, która jest fair". Taka jest mniej więcej definicja "compliance". Ale jaka jest pojemność tego pojęcia? Jakich obszarów dotyka?

Jest to pojęcie rzeczywiście szerokie i głębokie i właściwie dotyczy wszelkich kwestii dotyczących prawidłowego stosowania reguł prawa pracy. Ta perspektywa compliance w tym zakresie, to jest postulat czynienia czy stosowania tego prawa pracy w sposób zgodny z pewnymi regułami, w sposób, który jest fair. Jak wspomniałaś fair dla pracowników, fair dla otoczenia, fair dla kandydatów do pracy, fair dla całego otoczenia HR-owego.

A czy ten temat dotyczy tylko dużych firm? Czy pracujecie głównie z firmami międzynarodowymi w tym obszarze?

To jest dobre pytanie, bo my w większości zdecydowanej pracujemy oczywiście z firmami międzynarodowymi, ale pracujemy też z polskimi, dużymi firmami. To pytanie jest fajne, bo ono pokazuje to, skąd przychodzi do nas tutaj, do Polski, ten dobry obyczaj, to działanie fair. W mojej ocenie ewidentnie przychodzi z tych dużych, międzynarodowych firm. Wbrew powszechnemu czy częstemu czy żartobliwemu przesądowi czy opinii o tym, jak to jest w korporacjach, ewidentnie wiatr wieje z zachodu. Ten dobry ciepły wiatr w zakresie tego działania fair, też wieje stamtąd.

Bycie fair działa w dwie strony. To jest również kwestia związana z pracownikami, którzy mogą działać na szkodę firmy. Jak to jest z tym działaniem na szkodę pracodawcy w sieci? GoWork jest tego najlepszym przykładem. Co pracodawca może zrobić? Czy może w jakiś sposób tego zakazać? Czy może wyciągać jakieś konsekwencje? Co zrobić w sytuacji, w której mleko już się rozlało i na GoWork mamy całą listę różnych, obraźliwych komentarzy, które wiem, że mogą pochodzić np. tylko i wyłącznie od jednej osoby.

Sam GoWork jest w ogólele ciekawym tematem. Jest portalem, który modeluje komentarze, które poróżniają pracodawców i pracowników jednocześnie, jak Państwo, słuchacze wiedzą najlepiej, oferując modelowanie tych forów i usługi w tym zakresie. Ale ja się tutaj nie będę na temat GoWork w konkrecie wypowiadał. Opowiem o tym, co możemy zrobić, żeby takim niechcianym, niepożądanym wypowiedziom w internecie, czy w środkach komunikacji elektronicznej, zapobiegać. Oczywiście, tak jak wspomniałaś, możemy karać, możemy zakazywać i w ostateczności możemy to robić, będąc odpowiednio do tego przygotowanym. Ale przede wszystkim doradzamy naszym klientom, żeby uświadamiali pracowników szkoląc ich i pokazując im, jakie mechanizmy rządzą forami internetowymi, Facebookami, Instagramami i podobnymi platformami. To uświadamianie ma kluczową rolę. Pokazując pracownikom trochę na zasadzie empatii, trochę na zasadzie położenia ich w czyjejś roli, w jaki sposób by się czuli, gdyby o nich komentowano w taki sposób, jak im się niekiedy wydarzy skomentować. Pokazując pracownikom, w jaki sposób działają te portale, czy te platformy, osiągamy myślę 90 albo 95% celu. Pracownicy sobie zdają sprawę, że mimo, że im się wydaje, że mają rację, komentarz na platformie publicznej/internetowej zaczyna żyć swoim życiem, rodzi kolejne, jeszcze bardziej negatywne czy skrajne komentarze. Na koniec z tego wynika coś, czego autor pierwszego komentarza nie zamierzał powiedzieć,okazuje się, że już jest mleko rozlane, że ten komentarz żyje swoim życiem, nie sposób go cofnąć i skorygować. Jak uświadomimy pracownikom , że ich działanie może postępować według takiego przykładu, to mamy 99% mniej potencjalnych tego typu sytuacji i do tego uświadamiamy im, że my mamy prawo weryfikować negatywne komentarze, jeżeli one się pojawią. Pokazujemy to nie tylko po to, żeby ich karać, czy im to zakazywać ale po to, żeby dbać o dobro ich, ich kolegów i koleżanek. Jak oni zrozumieją, że z jednej strony te komentarze nie są anonimowe a z drugiej strony, że my stoimy na straży prawidłowości i to nie po to, żeby robić to we własnym tylko interesie ale w interesie całej społeczności pracowniczej w firmie, to też podchodzą do tego inaczej. A jak na koniec im powiemy, że my możemy za to ukarać, to tych próśb i uprzejmych zakazów pracownicy przestrzegają. Mamy taki, nazwałbym to produkt czy usługę typową do wprowadzenia reguł korzystania z mediów społecznościowych. Mamy też taką usługę, która mówi o hate speech, o przeciwdziałaniu mowie nienawiści już w skrajnych przypadkach, bo to się zdarza w niektórych branżach czy w firmach o określonym kapitale z określonych krajów. Mamy tutaj przetarte ścieżki.

A czy można stworzyć taki kodeks postępowania w mediach społecznościowych? I czy on może stać się częścią regulaminu pracy?

Może, ponieważ on dotyczy organizacji i porządku w firmie, współcześnie rozumianej organizacji porządku. To on w gruncie rzeczy jest, co do swojej materii, częścią regulaminu pracy. Czy my go uczynimy częścią broszurki zatytułowanej regulamin pracy, czy my go wystawimy poza nawias i stworzymy odrębną politykę, jak to się mówi, pod tytułem "zasady zachowania się w mediach społecznościowych", to jest rzecz drugorzędna. Ona zależy od kontekstu, który zachodzi u danego pracodawcy. Bardzo mocno zachęcamy przedsiębiorców, żeby właśnie z tej materii składał się regulamin pracy, żeby regulaminy pracy nie były takim staroświeckim powtórzeniem reguł, które w latach 70-tych miały miejsce w zakładach produkcyjnych. W zasadzie podstawowymi obowiązkami pracownika jest zabezpieczenie stanowiska pracy po zakończeniu pracy, zdanie narzędzi i zgaszanie światła. Państwo się pewnie uśmiechają słuchając tego mimo, że mają Państwo do czynienia z firmami usługowymi, wysoko wyspecjalizowanymi, consultingowymi, to pewnie w wielu regulaminach, w tych firmach, nadal są te postanowienia. Podczas gdy te przysłowiowe narzędzia, nawet w postaci laptopa czy komórki, dzisiaj mają czwartorzędne znaczenie. Pierwszorzędne znaczenie mają dane, które są w tych urządzeniach i to, w jaki sposób my się poruszamy wymieniając te dane, komentując sytuację pracodawcy. To są najważniejsze rzeczy. Więc drodzy Państwo regulaminy na tapet. Sprawdźmy, co w nich jest ciekawego. Myślę, że 80% rzeczy warto zastąpić tym, co dzisiaj jest istotną sprawą, czyli właśnie mediami społecznościowymi, danymi, ochroną tajemnic przedsiębiorstwa, ochroną dóbr osobistych, dbałością o życie i zdrowie w związku np. ze szczepieniami.

Ja kojarzę te regulaminy pracy. To zazwyczaj byly takie kartki przyczepione pinezkami na tablicy korkowej...

Tych obowiązków podstawowych, zabawnych było więcej. One w hucie żelaza miały istotne znaczenie, ale mniejsze znaczenie będą miały w firmie doradczej.

Przejdźmy teraz do pracy hybrydowej. Podobało mi się to, co powiedziałeś w czasie konferencji. To co Cię zastanowiło, co konstytuuje stosunek pracy to, i tu wymieniasz 4 punkty: praca w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, w podporządkowaniu pracodawcy (punkt drugi),w czasie wyznaczonym przez pracodawcę(punkt trzeci) i za określonym wynagrodzeniem(punkt czwarty). Patrząc na te 4 punkty w kontekście pracy hybrydowej, spełniony jest tylko punkt czwarty. Poza ostatnim punktem nie spełniony jest żaden. Zatem jak powinniśmy to regulować? Jak powinien to regulować dział HR? Bo nie ma, z tego co wiem, żadnej ustawy, która by regulowała kwestię pracy zdalnej, pracy hybrydowej. Co pracodawca powinien w związku z tym zrobić?

Ustawodawca, w maju lub czerwcu zeszłego roku,2020-ego, obiecał, że do września tego zeszłego roku (2020-tego) praca zdalna będzie uregulowana i do dziś jeszcze ta praca nie została uregulowana. Mamy grudzień 2021-ego roku. Myślę że jeszcze przez długi czas nie będzie uregulowana i dlatego działa. Nie chcę być złośliwy ale sądzę, że tak to działa, bo ustawodawca nie zdążył jeszcze w tym przeszkodzić. Działa w sposób, który rzeczywiście podważa trzy z czterech fundamentów stosunku pracy. I powiedziałem to na konferencji, pokazując Państwu, jak dalece zmieniła się otaczająca rzeczywistość, gdzie w gruncie rzeczy te cechy konstytuujące stosunek pracy, przy pracy zdalnej po prostu nie są spełnione. Jak my się mamy w tym momencie zachowywać? Powinniśmy sobie zdawać sprawę, że wszyscy poruszamy się trochę po omacku. Z jednej strony rodzi ryzyko, na które są bardzo fajne rozwiązania, a z drugiej strony, to nam daje dużo swobody. Zachęcam do korzystania z tej swobody i do uregulowywania pewnych kwestii np. czasu pracy zdalnej w sposób, który jest dla Państwa bezpieczny i który Państwu daje ochronę przed ryzykiem roszczeń o nadgodziny w sposób, na które obowiązujące przepisy pozwalają, to znaczy poprzez wprowadzanie zadaniówki w zakresie, w którym pracownik pracuje zdalnie. To jest tylko przykład. Odpowiadając krótko na to pytanie, zdając sobie sprawę, że realia się zmieniły, korzystajmy z szans, które realnie dają.

Ostatnio jeden z kandydatów poprosił, aby uregulować kwestie pracy zdalnej w jego umowie o pracę. To znaczy, aby wpisać tam, że on przez trzy dni jest zobligowany do tego, żeby pracować z biura. Dwa dni jednak będzie miał swobodę pracy z domu. To był dla niego jeden z warunków przyjęcia oferty pracy. Czy można faktycznie to wpisać w umowę?

Można to wpisać. Wpisanie tego do indywidualnej umowy ma ten skutek, że późniejsza zmiana tego zakresu pracy zdalnej lub cofnięcie tej możliwości, będzie zmianą indywidualnego warunku pracy i będzie wymagało wypowiedzenia zmieniającego. Pracownik o to prosił, bo on chciał mieć komfort, że godzi się na to zatrudnienie, ale przy założeniu, że będzie pracował 3 dni zdalnie. Jeżeli byśmy, na przykład, za pół roku, zgodnie z decyzją całej korporacji, chcieli wszystkich pracowników przywrócić do biura, to w tej sytuacji, gdyby wszyscy pozostali pracowali zdalnie na polecenie, a ten pracownik miał to uzgodnione w umowie, to wszystkich pozostałych moglibyśmy cofnąć poleceniem a jemu byśmy musieli dać wypowiedzenie zmieniające z uzasadnieniem.

A jakie są najczęściej pojawiające się pytania ze strony Waszych klientów dotyczące uregulowania pracy hybrydowej? To jest temat, który w tej chwili jest najbardziej gorący. Wszyscy albo już to robią albo zastanawiają się, jak to zrobić.

Co do pytań, które się pojawiają, to poza czasem pracy, to jest wyposażenie pracownika w urządzenia i zwrot ryczałtowy kosztów za korzystanie w miejscu prywatnym, w domu najczęściej czy w mieszkaniu, z energii elektrycznej. To, o co nas klienci pytają, chciałbym rozdzielić od tego, co my dodatkowo klientom rekomendujemy. Te kwestie, czy to czasu pracy, czy BHP, czy ryczałtu na zwrot kosztów korzystania z energii, to są kwestie, które są szeroko komentowane, które budzą emocje. Ale one są w gruncie rzeczy kwestiami technicznymi i łatwo można się z nimi oporządzić, decydując, że się daje przysłowiową stówę miesięcznie za zwrot energii. To jest kilka razy więcej, niż ta energia kosztuje. To załatwia sprawę. Jest wiele innych rzeczy, które są przy tym ważniejsze.

Wrócę do tych bardziej współczesnych tematów w mojej ocenie, czyli ochrony danych, dbałości o to, żeby nasi kontrahenci wiedzieli, że ich dane są bezpieczne. Bo przecież oni są świadomi, że nasi pracownicy pracują po domach i to nam daje przewagę konkurencyjną. Jeżeli idziemy do kontrahenta z ofertą i ten kontrahent dostaje pięć ofert, w tym jedną od nas i tylko od nas czyta, że my zabezpieczyliśmy wszystkie dane, które są w gestii naszych pracowników, które jego dotyczą. Mamy w tym zakresie procedurę. Pracownicy działają w określonym reżimie, który chroni te dane. To nam daje olbrzymią przewagę, skoro czterech pozostałych o tym nie pomyślało. To jest przykład. Pomyślmy o rzeczach, które są istotniejsze, niż te kwestie czysto techniczne.

A co z wypadkami w miejscu pracy? Jeśli dom jest miejscem pracy i zdarzy się jakiś wypadek, i tutaj autentyk, w Niemczech jeden z pracowników, który pracował właśnie w domu, złamał sobie kręgosłup. Nie wiem jak to zrobił. Idąc, po prostu poślizgnął się. Co w takiej sytuacji?

Mi się przypomina reklama Liona, której przesłanie jest takie, że najcięższe przypadki zdarzają się po powrocie do domu. Ktoś skacze na spadochronie, robi jakieś szaleństwa, na koniec wraca do domu i poroże spada mu po zamknięciu drzwi na głowę. To tyle żartem. A tak na poważnie, to oczywiście, że jakieś wypadki będą się w domu dziać przy pracy. Zakładam, że sumarycznie będzie mniej niż w biurze, bo przestrzeń domowa, którą pracownik sam sobie kształtuje, jest dla niego bliższa, bardziej mu znana i stworzona na jego modłę. Myślę że w dużej skali, statystycznie, tych wypadków będzie mniej. Do tego odpadną wypadki w drodze do i z pracy. A inną kwestią jest to, co ja nazywam syndromem hulajnogowym. To znaczy, to na ile pracownicy będą prawdziwie raportować zdarzenia jako wypadek lub nie wypadek. Syndrom hulajnogowy mówi tylko tyle, że jak ktoś jeździ hulajnogą i mu się coś stanie i jest w stanie zakwalifikować to jako wypadek z lub do pracy, to tak się dzieje. Miałem kilka przypadków, kiedy mieliśmy z klientami wątpliwości, czy rzeczywiście pracownik jadąc hulajnogą wracał z pracy. Pracownicy mieli taką tendencję, żeby deklarować to jako powrót z pracy do domu. Z wypadkami w domu może być podobnie. Jeżeli ktoś uderzy się w kolano i sobie je uszkodzi, bo na przykład sprzątał w tym czasie a to będzie czas, który jest w stanie zadeklarować jako jego czas pracy, to po prostu proszę być świadomym, że tak to może być.

Powrót do biura, szczepienia... Bardzo często poruszany wątek to: czy możemy pytać pracowników o to, czy są zaszczepieni? Mi od razu nasuwają się pytania o prawo do ochrony prywatności... Podejrzewam, że ci którzy o szczepieniu mówić nie chcą, podnoszą to jako argument. No i pytanie, czy nie mają faktycznie racji?

Temat jest trudny, emocjonalny i ewoluujący. Rok temu mówiliśmy, że można pytać np. o poddanie się testowi czy o wynik testu, a później, że można pytać o to, czy się jest zaszczepionym. Jest pewna hierarchia wartości w systemie prawnym i w tej hierarchii, w pewnym miejscu jest położone prawo pracownika do ochrony jego danych, a w innym miejscu, znacznie wyżej, prawo społeczeństwa do ochrony zdrowia i życia. I na tym polega system prawny, że trudno wyekstrahować z niego bezwzględnie dwa uprawnienia, które mogą sobie funkcjonować niezależnie, które ze sobą nie kolidują. I na tym polega mądre, funkcjonalne czy systemowe stosowanie prawa, żeby w odpowiednich sytuacjach móc właściwie rozstrzygnąć, które z tych dóbr prawnie chronionych jest istotniejsze w danym miejscu, w danym czasie, bo to się też zmienia. To jest wszystko ruchoma kwestia.

W dzisiejszej sytuacji epidemicznej znacznie istotniejsze jest prawo społeczeństwa do ochrony jego zdrowia i życia jego jednostek. I jednoznacznie rozstrzygam ten dylemat i ten konflikt na rzecz ochrony tego prawa i prawo indywidualnego pracownika do ochrony pewnej danej musi temu ustąpić. Zresztą posługuję się pojęciami, o których mówi rozporządzenie RODO, mówiąc wyraźnie o ochronie zdrowia i życia publicznego. To prawo jest właściwie napisane. Kłopot polega na tym, że wokół tego jest zbyt wiele emocji. Ustawodawca i sądy, które nie do końca drożnie działają, potrafią to odpowiednio zinterpretować. Ta interpretacja się w czasie zmienia i ona dzisiaj już jest bliższa temu, jaka powinna docelowo być, znacznie dalsza od tej, która była rok temu.

Słyszałam, że wielu pracowników próbuje uchronić się przed powrotem do pracy biurowej i przynoszą zalecenia od lekarza, że powinni pracować z domu. Co w takich przypadkach powinien zrobić pracodawca?

Najlepiej pójść do dobrego prawnika, który zna przepisy i metodologie pracy lekarzy. Mówię tak żartobliwie, bo z punktu widzenia przepisów prawa pracy, to zalecenie lekarskie nie ma dla pracodawcy mocy zobowiązujących go do tego, żeby pracownikowi pozwolić zostać w domu. Z punktu widzenia pracodawcy, o stanie zdrowia pracownika i o przeciwskazaniach jego do pracy, rozstrzyga lekarz medycyny pracy. Jeżeli pracownik przyjdzie z takim zaleceniem, to pracodawca w gruncie rzeczy powinien powiedzieć: "Dziękuję za sugestię". Jeżeli zechce i ma wątpliwości, to powinien go skierować do lekarza medycyny pracy, który go skieruje do specjalisty i ten lekarz oceni, czy on rzeczywiście powinien być w domu czy nie. To jest ta część przepisów stricte. Do tego dochodzi znajomość metodologii pracy lekarza. Drodzy Państwo, upraszczając, lekarz funkcjonuje przy założeniu prawdomówności stwierdzeń pacjenta. Jeżeli przychodzi do niego pacjent i mówi: " Bardzo źle się czuję i gdy jestem w biurze, jestem bardzo zestresowany i to powoduje pogorszenie stanu zdrowia.", lekarz przyjmuje to w ramach swojej metodologii pracy za pewnik, za prawdę. Rolą lekarza nie jest weryfikować prawdziwość twierdzeń pacjenta, bo gdyby tak było, to pacjent nie szedłby do lekarza, bo by się obawiał, że jego twierdzenia będą podważane. Rozstrzyga to wyższe dobro, którym jest ochrona zdrowia pacjenta. W związku z czym cały mechanizm, metodologia wywiadu lekarskiego opiera się na tej prawdomówności. A skoro tak, to Państwo już wiedzą, jaka jest konsekwencja. Jak pacjent powie lekarzowi, że wydaje mu się, że jest wielbłądem, to lekarz z pełną powagą może napisać, że pacjent sądzi, że jest wielbłądem. Jest to zabawne, ale taka jest metodologia.

Czy pracodawca ma prawo wezwać pracowników do pracy w biurze, nawet jeśli ci zgłaszają obawy, co do bezpieczeństwa w miejscu pracy?

Absolutnie ma takie prawo. Jeżeli pracownicy zgłaszają obawy, to w odpowiednim trybie mogą je zgłosić. I tutaj przepisy przewidują taki tryb i komisje BHP i służby BHP. Jeżeli te obawy są poważne, jeżeli sytuacja rzeczywiście zagraża życiu i zdrowiu, to się mogą wstrzymać od pracy. Ale w praktyce, dzisiejsza obawa przed zakażeniem wirusem, to nie jest sytuacja, która powoduje bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia, przy którym pracownik może się wstrzymać. Jeżeli pracownik nie chce przyjść i zagrozi pracodawcy nie przyjściem lub wstrzymaniem się od pracy ze względu na zakażenie Coronawirusem, to nie ma racji. Nie stawi się do pracy i to będzie nieobecność nieusprawiedliwiona. Państwo też doskonale wiedzą, jakie mogą być tego konsekwencje.

A co w kwestii kwarantanny? Podobno dochodzi do takich paradoksalnych sytuacji, w których pracownik mieszka z chorym a mimo to, nie jest poddany kwarantannie. Czy taki pracownik powinien świadczyć pracę? Czy jest wskazanie, żeby jednak zostało w domu?

Rzeczywiście reguły kwarantanny są od początku bardzo kontrowersyjne i one się zmieniają też z biegiem czasu. Czasami są trochę lepsze, czasami są trochę mniej zrozumiałe. Skoro pracownik nie jest poddany kwarantannie, to ma obowiązek świadczyć pracę. I tutaj ustawodawca w gruncie rzeczy po cichu przerzuca na pracodawcę to ryzyko i ciężar decydowania, czy będzie świadczył je w siedzibie, czy też pracodawca ze zdrowego rozsądku zdecyduje się na pracę zdalną takiego pracownika. Jeżeli w ogóle to jest rodzaj pracy, który pozwala na pracę zdalną. Jeżeli to jest praca w zakładzie produkcyjnym, to nie ma o czym rozważać.

A kwestia promowania szczepień? Pracodawcy przygotowują dodatki dla tych, którzy się zaszczepią. Czy to jest zgodne z prawem? Co z tymi, którzy nie mogą się zaszczepić z różnych powodów? Czy to nie jest znowu przejaw dyskryminacji?

Było o tym bardzo głośno jakieś dwa miesiące temu. W jednej z firm wprowadzono takie dodatki i wówczas pojawiła się wrzawa w środkach masowego przekazu. Po czym okazało się, że skierowana do tejże firmy kontrola inspekcji pracy uznała, że wszystko jest w najlepszym porządku, po czym Główny Inspektorat Pracy powiedział wprost, że możliwe jest bodźcowanie pracowników do szczepień, jeżeli to jest robione w odpowiedni sposób i kluczem jest to, żeby to było w odpowiedni sposób. Jeżeli to są dodatki przewidziane dla każdego, kto zechce się zaszczepić i każdy może, zaszczepiając się, taki dodatek nabyć, to jest OK. Zwykle pojawia się to pytanie, chociaż przyznają, że ono jest raczej teoretyczne: "Co gdy ktoś się nie może zaszczepić?" My tworząc tego typu mechanizmy premiujące zaszczepienie, zawsze przewidujemy taki surogat świadczenia na wypadek, kiedy ktoś rzeczywiście się nie może zaszczepić. Ale przyznam, że ja nie do końca pamiętam taki przypadek, bo moje doświadczenia czyli doświadczenia moich klientów pokazują, że osoby w grupach tzw. ryzyka, to są według dzisiejszej wiedzy osiągnięć nauki medycznej osoby, które powinny się szczepić więc cukrzycy, astmatycy, osoby chore na choroby nowotworowe i mógłbym jeszcze wymienić kolejne kategorie. To są osoby, którym dzisiaj zaleca się szczepienia. W związku z czym, nie potrafią wymienić kategorii osób, którym szczepienia są odradzane. Jeżeli są, jeżeli mówimy o takiej kategorii czy osobie, to wówczas kluczem jest w taki sposób wykazanie przez te osoby przeciwwskazania, żeby to było wykazane za pomocą odpowiedniego trybu, który przepisy przewidują a nie przedstawienie tego zaświadczenia o którym mówiliśmy. Wtedy takich osób w praktyce nie ma.

Porozmawiajmy o praktykach na świecie. Jestem ciekawa Twojego komentarza na temat tego, co dzieje się we Włoszech. Od kilku tygodni do miejsca pracy mogą wejść tylko te osoby, które mają tzw. green pass, który jest wystawiany na podstawie szczepienia oraz ozdrowieńcom bądź osobom, które zrobiły test w ciągu ostatnich 48 godzin. To są najbardziej surowe przepisy anty-pandemiczne w Europie. W Stanach Zjednoczonych prezydent Joe Biden wprowadził federalny mandat, który będzie wymagał od ponad 84 milionów Amerykanów zaszczepienia się lub będzie oznaczał utratę pracy lub obowiązek testowania się przynajmniej raz w tygodniu. I dotyczy to wszystkich prywatnych firm powyżej stu pracowników. To co mnie zastanawia osobiście, to kwestia podejścia. Dlaczego powyżej stu pracowników? Co z firmami, w których tych osób jest mniej? Ma to sens bez względu na to, jaki jest rozmiar organizacji? Czy nie uważasz, że osoby które przedstawiają jednak wynik testu z ostatnich 48 godzin, są najbardziej wiarygodnym źródłem tego, jaka jest kondycja zdrowia pracowników niż ci, którzy przedstawiają szczepienia. Bo to też są już informacje, które są podawane do opinii publicznej. Tutaj przytoczę eksperta Naczelnej Rady Lekarskiej doktora Pawła Grzesiowskiego, który powiedział, że nie ma stuprocentowej skuteczności szczepionki przeciwko transmisji wirusa, co tak naprawdę oznacza, że jest błędem chodzenie bez maseczek i błędem jest to, że nie są testowane osoby, które są zaszczepione.

Ja powstrzymam się od ocen na gruncie nauk medycznych. Czy te środki są uzasadnione z punktu widzenia transmisji wirusa czy nie, bo pewnie w części są a w części nie i to jest jakiś kompromis. Skupię się na ocenie prawnej. Cieszy mnie, że to pytanie zadałaś, bo w gruncie rzeczy te scenariusze, o które pytasz pokazują, że ten dylemat relacji w hierarchii dóbr prawnie chronionych, o którym mówiłem 10/15 minut temu, jest jednoznacznie rozstrzygnięty w tych działaniach, które cytujesz w pytaniu. Czy to w Stanach, czy to we Włoszech zdecydowano, że prawo jednostki do ochrony jego danych ma mniejszą rację ochrony, niż prawo ogółu członków społeczeństwa do ochrony jego życia i zdrowia. Jeżeli do tego dodamy to, że takie dane, które pracodawca otrzymuje przy okazji takiej selekcji, tak to nazwijmy, mogą być przetwarzane wyłącznie w celu tej selekcji a nie na potrzeby jakichkolwiek innych działań HR-owych, to dojdziemy do wniosku, że rzeczywiście to ma sens. Jeżeli pracodawca nie wpuszcza pracownika, bo jest nie zaszczepiony ale przetwarzanie tych danych o tym, czy jest zaszczepiony, zaczyna się i kończy na tym, że pracownik nie może wejść do biura, to ingerencja w daną osobową pracownika jest absolutnie ograniczona do minimum.

Inaczej byłoby, gdyby tą daną na temat zaszczepienia następnie wykorzystać do różnych celów. Jednym z takich celów, do których GIP ,Główny Inspektorat Pracy, uznał możliwość wykorzystania, jest bodźcowanie i premiowanie zaszczepienia. Bo to jest cel, ktory jest szczytny,chroniony przez prawo, bo każde prawo ma być wykorzystane w taki sposób, jakie jest jego przeznaczenie. Ale do innych celów niż te, ta dana nie może być wykorzystywana. I to też pokazuje, że tych płaszczyzn ochrony mamy kilka. Nie tylko zakres danych, nie tylko dobra w hierarchii, które chronimy ale też przypadki, do których my następnie te dane wykorzystujemy. Jeżeli one będą ograniczone, to nie ma wielkich obaw.

Często wracam do tematu dyskryminacji ale to jest to słowo, które pada najczęściej w tym kontekście. Słyszałam o propozycjach działów HR aby osoby nie zaszczepione obligatoryjnie nosiły maseczki, co z jednej strony ma sens, bo faktycznie mogą transmitować wirusa ale znowu wracając do tych, którzy są zaszczepieni, którzy również mogą transmitować to, czy to nie jest jak dyskryminacja, takie wskazywanie palcem, kto jest zaszczepiony, kto nie jest? Czy to w ogóle ma jakieś uzasadnienie dotyczące tego, co mówisz czyli ta ochrona zdrowia ogółu? No bo gdybyśmy mieli iść w zgodzie z tym, co mówią lekarze, to wszyscy powinni chodzić w maseczkach a nie tylko ci, którzy są nie zaszczepieni.

To prawda. Ale tutaj znowu kłania się ten dylemat, co w świetle nauk medycznych jest zasadne i od tego abstrahuję, bo tutaj różne zalecenia zmieniają się z biegiem czasu więc skupiam się na perspektywie prawnej. I powiem tak pół żartem, że jak pracownikom coś nie leży, to mówią, że są dyskryminowani bo to, bo tamto. I akurat tutaj myślę, że to nie jest dyskryminacja, bo każdy jest równo potraktowany a to kryterium różnicowania jest rodzajowe. W związku z czym tu nie ma już takiego kierunkowego działania przeciwko konkretnej osobie, tylko jest kryterium rodzajowe. Każdy ma prawo zaszeregować się w jednej lub w drugiej kategorii a to kryterium jest precyzyjnie określone. Ja bym akurat tutaj osobiście nie widział dyskryminacji.

A propos szczepienia RODO. Czy pracodawca może wyciągnąć konsekwencje, jeśli pracownik odmówi informacji dotyczącej tego, czy jest zaszczepione czy nie. Wiemy, że to pytanie może paść. Natomiast, co jeśli ktoś powie, "Nie udzielę takiej informacji." a np. będzie chciał pracować w biurze?

Jeżeli uznamy, że pracodawca ma prawo o to pytać, odmowa może rodzić negatywne konsekwencje dla pracownika. Jeżeli uznamy, że nie jest to możliwe, to wtedy nie może, chociaż to zależy od tego, którą odpowiedź przyjmiemy. Ja osobiście uważam, że w uzasadnionych przypadkach, dla tej rzeczonej kilka razy ochrony zdrowia i życia publicznego, pracodawca może o pewne rzeczy pytać. A skoro może, to pracownik powinien odpowiedzieć.

Czy pracodawca może informować innych o statusie zaszczepienia pracowników? Ja nie mówię o takim działaniu intencjonalnym ale o przeniesieniu pracowników nie zaszczepionych do innej strefy. Wyobraźmy sobie zakład produkcyjny, halę.

W takim zakresie uważam, że może. Zasady RODO nakazują ograniczać i możliwie czy w proporcjonalny sposób stosować te reguły. W tym przypadku rozsądnym ograniczeniem będzie ograniczenie do poinformowania tych osób, dla których to jest niezbędne. Podobnie jak już półtora roku temu, przećwiczony w gruncie rzeczy przy pierwszych zakażeniach schemat, jeżeli ktoś zachoruje, bądź jest zakażony wirusem, to mamy prawo poinformować osoby z jego najbliższego otoczenia, np. osoby, które siedzą we wspólnym pokoju. Wtedy nawet nie tylko mamy prawo ale i obowiązek, żeby one mogły odpowiednio zapobiegać transmisji wirusa.

Przejdźmy teraz do mobbingu, który może być obecny, nawet jeśli pracujemy zdalnie. Temat mobbingu nabrał nowego znaczenia w kontekście pracy zdalnej, ponieważ pracownicy są w innej kondycji psychicznej, są bardziej uwrażliwieni na objawy mobbingu i przeinterpretowują niektóre sytuacje, nadinterpretowują, źle reagują na uwagi ze strony pracodawcy dotyczące weryfikacji ich pracy, bądź sposobu pracy. Czyli przykładowo pracodawca prosi ich o to, aby przygotowali raport z tego, jak wyglądał ich dzień pracy, nad czym pracowali, co udało im się zrobić. I to jest dla nich problem, żeby takiej informacji udzielić. Wydaje się, że jest to całkiem naturalna prośba, a mimo to, jest to często odbierane jako mobbing. Macie tego typu przypadki?

Z zarzutem mobbingu, to jest chyba jeszcze ciekawsze zjawisko, niż z tym zarzutem dyskryminacji, o którym wspomniałem. Mobbing jest takim słowem wytrychem to znaczy, jeżeli mnie jako pracownikowi nie podoba się jakieś zachowanie ze strony przełożonego, to najpewniej, to jest mobbing. I jeżeli przełożony mnie o coś cztery razy prosi to najpewniej mnie mobbinguje, choć zapominam o tym, że mnie prosił cztery razy, bo trzy razy mu nie dowiozłem więc musi prosić czwarty raz... Sytuacje pracy zdalnej podnoszą trochę ryzyko odczucia po stronie pracownika, że jest niewłaściwie traktowany. W mojej ocenie z bardzo prostego powodu, ponieważ komunikacja zdalna najczęściej mailowa a do tego czasami za pomocą komunikatorów typu Teams lub podobnych, pozbawia nas środków wyrazu pozawerbalnego. To już jest pułapką. Taka komunikacja to trochę tak, jakby o swoich uczuciach ukochanemu czy ukochanej chcieć powiedzieć alfabetem Morse'a. Bez środków niewerbalnego wyrazu, tego się po prostu nie da zrobić. Więc jeżeli przełożony pisze pracownikowi, bo ma np. napisać raport dla prezesa na temat efektywności, bo prezes rozważa wprowadzenie dodatków, które mają za zadanie podziękować pracownikom za ciężką pracę w domu i przełożony prosi pracownika o dane: "Napisz mi, ile godzin codziennie pracujesz.", a z punktu widzenia tego podwładnego, to jest kwestionowanie jego zaangażowania, bo szef mu się każe spowiadać, ile godzin pracuje. I na szczycie, mega pozytywna intencja, chęć wynagrodzenia pracowników za to, że ciężko pracują a po drugiej stronie, obawa, że to jest spowiadanie się z tego, ile godzin się pracuje, zatem percepcja absolutnie na drugim biegunie wobec zamiaru. Totalne nieporozumienie.

Na jakie sytuacje pracodawcy powinni być szczególnie wyczuleni w kontekście mobbing versus praca zdalna?

Myślę, że powinni zdawać sobie sprawę z tej pułapki komunikacyjnej i zadać sobie pytanie, co zrobić, żeby unikać nieporozumień i dbać o dobrą atmosferę. To są nowe realia, nowe wyzwania. To jest do zrobienia. W odpowiedzi na daną sytuację, na konkretne okoliczności, trzeba skonstruować nowy mechanizm budowania dobrej atmosfery. Nie wystarczy już hamak w open-space. Nie wystarczą tego typu narzędzia, które dotychczas świetnie działały. Trzeba to po prostu zrobić od nowa.

Jeden z prawników Twojej kancelarii wspomniał o tym że,( i to jest bardzo ciekawy wątek), psychologicznie preferujemy ludzi, których spotykamy częściej face to face, na żywo i może się zdarzyć, że liderzy będą preferowali pracowników biurowych ponad tych, którzy pracują zdalnie, bo z tamtymi nie będą mieli tego typu relacji. Czy to nie jest prosta droga do dyskryminacji? Wracamy...

To jest ciekawe. To może być droga do dyskryminacji pośredniej, chociaż to jest pewien element psychologiczny, który jest naturalny. Myślę, że chociaż jest to droga do zarzutu dyskryminacji bezpośredniej czy pośredniej, to przy odpowiednio zidentyfikowanej różnicy między taką a taką pracą, to już przestanie być zjawisko dyskryminujące. Bo jeżeli pracownicy będą mieli swobodę, co do przychodzenia lub pozostawania w domu i część będzie przychodzić a część nie, to ci ,którzy będą przychodzić, będą rzeczywiście przydatniejsi, będą inwestować więcej i już różnicowanie ich względem tych, którzy pracują zdalnie, w mojej ocenie, będzie znajdowało uzasadnienie, jeżeli będziemy potrafili, dlaczego oni mają pewne preferencje.

Co w sytuacji, gdy pracownik odmawia włączenia kamerki w trakcie spotkania online? To się zdarza. Często w większych grupach, połowa ma włączone a połowa nie. Moim zdaniem, to jest trochę brak szacunku do innych.

Dzięki, że to mówisz. To jest bardzo fajne pytanie. Po pierwsze, to jest niekulturalne. Jeżeli rozmówca jest na wideo i w tym celu pewnie się przygotował, postarał, ładnie ubrał, uśmiechnął, pomalował itd. i pewnie też go to więcej kosztuje stresu i zaangażowania, to jest po prostu niegrzeczne, gdy się to wideo wyłącza bez uzasadnienia. Są oczywiście sytuacje, w których przepraszając, można powiedzieć, że jest się w między spotkaniami i się przemieszcza albo jakiś inny wgląd wymienić. Z perspektywy prawnej, my, jako pracodawca mamy prawo wymagać, żeby pracownicy byli dostępni też przez wideo. To jest prosty, podstawowy wymóg dostępności pracownika. Pracownik ma wykonywać pracę w sposób określony przez pracodawcę, w związku z czym, ten wymóg jest domyślny. Ale jeżeli niektórym pracownikom wydaje się, że trzeba im to powiedzieć expressis verbis, to trzeba im to powiedzieć dosadnie expressis verbis i od nich tego wymagać. Jeżeli nie będą tego robić, to jest odmowa wykonania pracy w sposób wymagany przez pracodawcę, co na pewno się nadaje na wypowiedzenie a w skrajnej sytuacji nawet na dyscyplinarkę. Jeżeli pracownik będzie odmawiał, dyskutował w nieprzyjemny sposób albo odmawiał współpracy w celu wyjaśnienia dlaczego, to do tego dochodzą kolejne kwalifikowane uchybienia i w skrajnym przypadku dopuściłbym nawet dyscyplinarkę.

Jeszcze jedno pytanie dotyczące mobbingu i trochę związane z well-beingiem pracowników. Chodzi mi o kontaktowanie się z pracownikami po godzinach pracy. To już wkrótce może zostać uregulowane w postaci dyrektywy, która będzie wynikała wprost z prawa unijnego. Ta rystrykcja została nazwana "prawem do rozłączenia się" i jest pokłosiem złego stanu zdrowia psychicznego wielu pracowników w Europie i na świecie. Staliśmy się tak naprawdę nieustająco dyspozycyjni. Ja sama złapałem się na tym, że prowadzę rozmowy od rana do wieczora, że zatarła się po prostu kompletnie granica pomiędzy pracą i życiem domowym, jeśli pracuję cały czas z domu. W Portugalii, teraz w grudniu, być może już, wszedł w życie pakiet przepisów, który nazywa się "prawo do odpoczynku" i zabrania kontaktu z pracownikami po godzinach pracy. Ma to sens. Pracownicy zgłaszają, że są mobbingowani przez pracodawców w taki sposób, że pracodawcy notorycznie, bo nie mówimy o pojedynczych przypadkach, to może się zdarzyć, natomiast o notorycznym wydzwanianiu po godzinach pracy, o wydzwanianiu w weekendy. To są historie, które ja kiedyś słyszałam od moich kolegów pracujących w korporacji, że mieli szefów, którzy w ten sposób uprzykrzali im życie i nie pozwalali na swobodne spędzanie tego czasu, który powinno się poświęcać tak naprawdę rodzinie. To trochę podchodzi pod mobbing. Nie uważasz?

To jest bardzo szeroki, głęboki temat. Mimo wszystko, on bardzo rzadko jest mobbingiem, bo nawet w takiej kwalifikowanej sytuacji, w której pracodawca dzwoni do pracownika świątek piątek i niedziela, nie byłby mobbingiem dopóki dopóty te telefony nie byłyby celowo ukierunkowane do tego, żeby pracownikowi szkodzić, pogorszyć samoocenę lub spełnić inny z wymogów mobbingu. Nawet jeżeli one byłyby bardzo częste, absolutnie poza wszelkimi normami czasu pracy, to nadal mobbingiem nie będą jeżeli nie mają tych ukierunkowanych cech szkodzenia pracownikowi, o których mowa jest w definicji w kodeksie. Mimo tego, że nie stanowią mobbingu, one oczywiście nie powinny mieć miejsca, bo poza mobbingiem mamy jeszcze szereg innych niepożądanych sytuacji. Mobbing to jest 5% niepożądanych sytuacji, przynajmniej według statystyk przegranych w sądach. Pozostałe 95% niepożądanych sytuacji, to są inne kategorie, zabarwienia i maści. Jeżeli przełożony dzwoni do pracownika świątek piątek i niedziela, to oczywiście wymaga zastanowienia, dlaczego tak jest. Często jest tak dlatego, że pracownik tak sobie ułożył metodę pracy. Oczywiście z perspektywy prawa pracy to nadal nie oznacza, że tak można robić ale dalej trzeba przyjrzeć się sytuacji i zdecydować czy pracownik, który pracuje zdalnie, powinien pracować 8 godzin "od do". Gdy spojrzymy na to obiektywnie i zobaczymy, co pracownik robi w tych 8 godzinach"od do", między ósmą a szesnastą, to się okaże, że on realnie pracuje 5 godzin, w tym akurat przedziale, bo w międzyczasie zawozi dziecko do szkoły, idzie na tenisa, gotuje sobie obiad, robi coś tam jeszcze. Jeżeli będziemy patrzeć na niego widełkowo, to się okaże rzeczywiście w widełkach jego czasu, który normalnie spędzał w biurze, będąc w domu pracuje nie 8, a 5 godzin. Pozostaje pytanie, co zrobić z tą resztą. W związku z czym wracamy tutaj do samego początku odpowiedzi. Czy te filary w stosunku pracy są adekwatne do pracy zdalnej? Odpowiedź brzmi oczywiście: nie są. W związku z czym to wymaga nowej koncepcji, czy nowej umowy co do tego, co ma być pracą w ramach stosunku pracy i w jaki sposób ona ma być wykonywana. I zakładam, że ta umowa powinna być kompromisem rozsądnym między tymi siermiężnymi widełkami, które pasowały fabryce a nie, żeby wejść w scenariusz, w którym szef czy szefowa dzwoni świątek piątek i niedziela. Wtedy jesteśmy w stanie zaczerpnąć dla obu stron możliwie najkorzystniejsze elementy, rozwiązania, które polegają z jednej strony na dostosowywaniu się do rzeczywistości, do środków komunikacji, które mamy, a z drugiej strony, umożliwiają pracownikowi rozsądną elastyczność, na którą pracownik też liczy. Zresztą wdrażając taką małą umowę społeczną w tym zakresie na szczeblu zakładowym, to znaczy, tworząc po prostu regulamin pracy zdalnej, warto porozmawiać z pracownikami. Tutaj trochę jest podobnie, jak z regulaminem korzystania z mediów społecznościowych, o których mówiłem. Otwarta rozmowa z zespołem niweluje 90% problemów, bo pracownicy sobie zaczynają zdawać sprawę, że skoro chcą mieć swobodę, a chcą, pracując z domu chcą móc wyjść sobie do sklepu, pójść na rower itd. , nie powinni wymagać od pracodawcy pracy w widełkach "od do", od tej przyslowiowej 8-ej do16-ej. Bo tego nie da się połączyć wzajemnie i to będzie albo ze szkodą dla pracownika, albo ze szkodą dla pracodawcy. Trzeba wypracować jakiś kompromis.

Zastanawiam się, jak podsumować naszą rozmowę. Co byśmy doradzili pracodawcom i pracownikom? Szukanie rozsądnych kompromisów i przede wszystkim komunikacja, komunikacja, komunikacja?!?

Mimo, że jestem prawnikiem to dokładnie cytuję, co teraz powiedziałaś, czyli: "komunikacja, komunikacja i komunikacja" . Otwartcie rozmawiajmy. Szukajmy elastycznych, dobrych rozwiązań, które da się znaleźć na gruncie obowiązujących przepisów. Nie dajmy się zwieść osobom, które mówią że tu jest ryzyko i tam jest ryzyko i tam jeszcze też jest ryzyko, bo na tym polega życie że ryzyko jest wszędzie wokół nas. Pytanie, nie, gdzie, jest ryzyko, tylko jakie jest prawdopodobieństwo, że ono się ziści. Jeżeli prawdopodobnie to jest 1%, trudno. Możemy sobie zadać pytanie:"A a co będzie, gdy nic nie zrobimy? Jakie wtedy jest ryzyko?" Wtedy tych ryzyk oczywiście wylewa się znacznie więcej, bo to niezadowolony zespół, roszczenia o nadgodziny, odchodzący pracownicy, dyskomfort w firmie, więc tych ryzyk jest więcej, jak nic nie zrobimy, Zatem działajmy kreatywnie, elastycznie. Przepisy na to pozwalają. Takie jest moje podsumowanie.

Bardzo dziękuję za rozmowę.

Bardzo dziękuję. Dziękuję Państwu.